Справа Дубневича – адвокат про підміну господарського ризику кримінальним умислом

Адвокат про посилення тенденції до криміналізації господарських відносин (Getty Images)

Як в Україні посилюється тенденція до криміналізації господарських відносин, і чому слідство кваліфікує звичайні бізнес-угоди як злочин, – в колонці адвоката Володимира Богатира.

Nullum crimen sine damno sociali magis quam minimo

Немає злочину без суспільної шкідливості, більшої за мінімальну

Правозастосовна практика демонструє загрозливу тенденцію до ретроспективної криміналізації господарських відносин, які протягом тривалого часу вважалися легітимними та здійснювалися у повній відповідності до регуляторних норм.

В рамках цієї тенденції, правомірна діяльність суб’єктів господарювання перекваліфіковується на “створення видимості законності”, де суб’єктивна інтерпретація слідства підміняє собою об’єктивні критерії складу злочину.

Газова “схема”

Протягом тривалого періоду господарська діяльність двох теплоелектроцентралей на Львівщині – у Новому Роздолі та Новояворівську – функціонувала за законодавчо врегульованою моделлю.

У четвертому кварталі готувався пакет документів до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, де обґрунтовувалися витрати підприємств та пропонувалися тарифи на наступний рік. НКРЕ розглядала ці матеріали та ухвалювала постанови про затвердження тарифів на відпуск теплової та електричної енергії.

На підставі встановлених тарифів ТЕЦ укладали договори купівлі-продажу природного газу з НАК “Нафтогаз України”. Газ постачався, споживався у виробничому процесі, а його оплата здійснювалася відповідно до умов підписаних угод. Частина ресурсу йшла на виробництво теплової енергії для населення, інша – на генерацію електроенергії, що реалізовувалася на ринку.

Цей послідовний алгоритм дій, що становив стандартний операційний цикл підприємств, згодом був підданий кардинально іншій правовій оцінці з боку правоохоронних органів, які інкримінували йому злочинний характер.

У 2016 році правоохоронні органи висунули тезу, згідно з якою описана модель господарювання насправді була злочинною схемою і спрямованою на незаконне заволодіння природним газом.

Це створювало передумови для отримання більшого ресурсу за пільговою ціною. За версією обвинувачення, частина газу, отриманого за пільговою ціною для потреб населення, фактично використовувалася нецільовим чином – для виробництва електроенергії з її подальшою реалізацією за ринковим тарифом.

Тож, згідно з версією слідства, формально законні процедури використовувалися для маскування, або ж створення видимості фактичного привласнення енергетичного ресурсу.

Саме цю версію було покладено в основу кримінального переслідування службових осіб теплоелектроцентралей. Пізніше до числа підозрюваних долучили народного депутата Ярослава Дубневича, який був серед співвласників і бенефіціарів ТЕЦ. Через його статус підслідність провадження перейшла до Національного антикорупційного бюро.

Дії народного депутата було кваліфіковано як організація заволодінням майна (природного газу) в особливо великих розмірах (ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу). Після багатьох років розслідування правоохоронці зібрали три сотні томів матеріалів і зрештою склали та скерували до суду обвинувальний акт.

Без потерпілого

Фундаментальною передумовою правового аналізу цієї справи є доктринальне розмежування між господарським ризиком, іманентним будь-якій підприємницькій діяльності, та кримінально-протиправним умислом на заволодіння чужим майном.

Методики визначення тарифів теж нерідко стають предметом дискусій чи навіть конфліктів між бізнесом і регулятором. Такі обставини здатні призвести до спорів, які вирішуються в адміністративному чи господарському порядку. Проте самі по собі вони не дорівнюють незаконному заволодінню майном.

Це створює фундаментальну правову колізію, коли склад злочину, передбачений ст. 191 КК є матеріальним і вимагає наявності шкоди, однак єдиний ідентифікований суб’єкт, якому ця шкода могла бути завдана, не визнає себе потерпілим.

Зокрема, в графі обвинувального акта “Анкетні відомості потерпілого у кримінальному провадженні” значиться такий запис: “У кримінальному провадженні потерпілі відсутні”.

Ст. 191 КК встановлює відповідальність за злочин проти власності. Науково-практичний коментар до цієї статті пояснює, що привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром надалі обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.

У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти та користуватись вилученим майном.

Тож об’єктом є саме це право, яке може належати фізичній чи юридичній особі, територіальній громаді або державі. На відміну від інших злочинів (наприклад, проти публічного порядку чи безпеки, де шкода є «розпорошеною» та стосується невизначеного кола осіб), при заволодінні майном завжди існує конкретний потерпілий. Власне тому такі злочини й не існують без нього.

Вся річ у тому, що у фінансовій звітності НАК “Нафтогаз” взагалі відсутні відомості про збитки, нібито завдані її операціями з ТЕЦ. Таким чином, виникає правовий нонсенс, коли юридична особа, визначена обвинуваченням як потерпіла сторона, не підтверджує у своїй фінансовій звітності наявність збитків, які є матеріальною основою інкримінованого злочину.

Як же тоді було обраховано шкоду? Методологія, застосована слідством для обчислення шкоди, є сумнівною. Вона полягає у порівнянні фактично сплаченої вартості газу з гіпотетичною вартістю, розрахованою на основі припущень слідства щодо «правильного» використання ресурсу. Отримана різниця була кваліфікована як збитки.

Недостовірні відомості

І дійсно, як саме все мало бути? Це може дати розуміння об’єктивної сторони. У центрі фабули обвинувачення – “неправильні” господарські договори між теплоелектроцентралями та НАК “Нафтогаз України”, в основі яких лежать первинні недостовірні відомості та хибні розрахунки.

Зазначений метод розрахунку суперечить доктрині кримінального права, згідно з якою збитки мають бути реальними, тобто являти собою фактичне зменшення активів потерпілого, а не гіпотетичними, що є по суті моделюванням упущеної вигод, яка не є об’єктом злочинів проти власності за ст. 191 КК України.

Сторона обвинувачення, використовуючи формулювання про “створення документальної видимості” фактично визнає, що формально-юридична сторона господарських операцій відповідала встановленим процедурам.

Компанії зверталися до регулятора, отримували затверджений тариф, після чого укладали з “Нафтогазом” угоди купівлі-продажу. За цими угодами визначалися обсяги постачання і ціна, проводилися розрахунки, підписувалися акти приймання-передачі. Усе це – повноцінний юридичний ланцюг, який надавав підприємствам право володіти й користуватися отриманим ресурсом.

Спроба кваліфікувати договірні правовідносини як «незаконне заволодіння» суперечить самій цивільно-правовій природі договору. Коли постачальник і споживач укладають угоду, а держава в особі НКРЕ затверджує тариф, то власність на газ переходить у правомірний спосіб.

Сам факт виконання договорів – з оплатою та оформленням документів – виключає ознаки привласнення, як його розуміє кримінальне право.

Проте обвинувальний акт робить акцент не на договорах, а на вихідних даних, які лягали в основу тарифоутворення. Слідство стверджує, що компанії щороку подавали “завідомо неправдиві відомості” щодо обсягів споживання газу за напрямками та його собівартості. На цій підставі робиться висновок, що затверджені тарифи були неправильними, а отже, й договори з “Нафтогазом” укладалися з порушенням.

Центральна теза обвинувачення про подання “завідомо неправдивих відомостей” є вразливою для критики з кількох фундаментальних правових позицій.

По-перше, перевірка достовірності поданих розрахунків – це компетенція самого регулятора. НКРЕ розглядала подані матеріали, проводила аналіз і ухвалювала постанови. Тобто держава в особі уповноваженого органу підтверджувала правомірність розрахунків.

Отже, кримінальне провадження в даному випадку de facto виконує функцію неправомірної ревізії адміністративних актів профільного державного регулятора, що є виходом за межі компетенції органів досудового розслідування та порушує принцип стабільності рішень суб’єктів владних повноважень.

По-друге, економічні розрахунки у сфері енергетики завжди містять елемент прогнозу. Собівартість ресурсу залежить від багатьох змінних – курсу валюти, цін, витрат на транспортування тощо. В умовах ринкової волатильності розбіжність між прогностичними розрахунками та фактичними економічними показниками є об’єктивним проявом господарського ризику, а не доказом умисного введення в оману.

По-третє, у матеріалах обвинувального акта відсутні конкретні приклади документів, які б демонстрували свідоме перекручення даних. Використовується загальна формула: “містили недостовірні відомості”. Але які саме показники, у яких звітах, у якому обсязі – не конкретизовано. Така невизначеність унеможливлює перевірку цих тверджень і робить їх більше схожими на припущення, ніж на докази.

Зрештою, навіть якщо припустити, що у розрахунках були неточності, це не змінює факту правомірності укладених договорів. “Нафтогаз” постачав газ, підприємства його споживали та оплачували. Усі сторони діяли у межах нормативно визначених процедур.

Таким чином, центральна теза обвинувачення про недостовірні відомості не має самостійного значення без доведення умислу і конкретних доказів. По суті, аргументація обвинувачення підміняє собою кримінально-правовий аналіз критикою регуляторної політики у сфері енергетики, що виводить дискурс за межі предмету доказування у кримінальному провадженні

Видимість злочину

Обвинувальний акт у “газовій справі” демонструє підміну понять. Дії, що мали ознаки звичайних господарських відносин – укладання договорів, затвердження тарифів, визначення обсягів газу за відповідними напрямками використання, постачання ресурсу та проведення розрахунків, – описані як об’єктивна сторона складу злочину.

У справі відсутні два ключові елементи матеріального складу злочину, а саме об’єктивно підтверджена шкода та процесуально визнаний потерпілий. Такий підхід не лише нівелює доктринальні основи кримінального права, а й руйнує фундаментальну межу між господарським спором та кримінальним злочином, перетворюючи підприємництво на перманентно ризиковану з правової точки зору діяльність.

Необхідний елемент – шкода – не підтверджений самим підприємством, якому слідчі приписали збитки. Щобільше, немає навіть потерпілого у злочині, склад якого матеріальний. Такий підхід руйнує межу між правом і економікою і саме в такий спосіб звичайна комерційна діяльність перетворюється на протиправну діяльність.

Ключовий концепт обвинувачення про “створення видимості законності” парадоксальним чином віддзеркалює його власні методи, а через оціночні судження та гіпотетичні розрахунки конструюється “видимість злочину” там, де відсутні його ключові матеріальні елементи – потерпілий та реальні збитки.

Єдиний спосіб уникнути цього — чітке розмежування сфер. Господарські питання мають вирішуватися у площині економічних відносин і регуляторної політики. Адміністративні — у межах наглядових та контрольних процедур.

Застосування кримінальної відповідальності можливе лише за наявності беззаперечних доказів суспільно небезпечного діяння, що містить усі елементи складу злочину, включно з об’єктивно доведеними збитками та наявністю потерпілої сторони.

Ігнорування цих фундаментальних розмежувань неминуче призводить до інструменталізації кримінального процесу, перетворюючи його з механізму захисту правопорядку на засіб умисної дискредитації, політичного та економічного тиску.

Джерело